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                      松滋市

                      2020-01-02 19:34

                        如果当事人双方很明确地要求销售者承担消费者对某一产品特性不明的风险,那么甚至明确的保证都是不必要的,因为契约法可以通过将保证理解成买卖契约的一部分而达到节约交易成本的相似功能。一罐沙丁鱼未受污染的默示性保证的低成本选择是,明确保证适用于人们消费和法律要求销售者表明这一产品的卫生品质。

                        与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明,为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较,这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点(参见 20.3)。但上述原则的一个合理推论是,逆向种族歧视是违宪的,因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身(per

                        12.7依靠管制征税(内部补助和交叉补助)在铸模案中,无效率的费率结构补助了一批竞争者。在其他情况下,这种费率结构补助了特定阶层的顾客。有时受管制企业提供的服务的价格实际上是低于边际成本的;美国铁路公司(Amtrak)之前的市际铁路客运服务就是这样的。但即使价格高于边际成本,从效率角度来看仍可能是过低的。假设一企业的固定成本为500美元而(不变)边际成本为1美元,而且如果它以平均总成本定价,那么它就能以每单位1.5美元的价格销售1,000个单位产品;而如果它运用两部分制度定价,那么由于依之每顾客将支付10美元固定成本但只以1美元的单价购买他们需要的产品单位量而使它能销售2,000个单位产品。两部分定价制度有利于购买大量产品的人,例如100个单位产品的购买者的平均价格是1.10美元,而依平均成本定价制度他就可能支付1.50美元的单价。但购买一单位产品的人却遭受了损失,他支付了11美元而非1.50美元的单价。依据平均成本制度,他将有利得多,尽管由于这种制度使愿意支付1至1.49美元单价的顾客用生产它的社会成本高于1美元的产品替代之而可能显得无效率。铁路行业再次包含了这种无效率定价的形式。由于在激烈的卡车竞争时期仍坚持服务价值定价制度,所以农业产品长期以来支付的运价低于其应支付的适当(根据其需求程度)固定成本份额。结果增加了对其他商品的固定成本摊派,如制造业的商品,而由于现在已有了这种产品的适当替代运输工具,所以其托运人已在很大程度上放弃了铁路运输。换句话说,坚持服务价值定价(value-of-service pricing)是内部补助(internal subsidization)的一种形式。在以上两个例子中——低于边际成本定价和没有将固定成本集中加于愿支付它们的顾客身上——有一批顾客在实际上缴纳了税款以补助另一批受益的顾客。这种征税类比提出了由定价方案所引起的收入转移的基本公共性质。除了掠夺性削价的稀少例子,一个非管制企业绝对不会在边际成本之下销售产品。如果铁路公司放弃客运服务不需求州际商务委员会许可,那么它在美国铁路公司设立的很久之前就会这样做。如果受管制企业能以拉姆赛定价制度的一些变异方法来增加其利润,那么它也决不会运用平均成本定价。内部补助很容易被责难为是无效率的,因为它产生的结果正是我们讨论错误的利润控制结果时所认定的无效率替代状态。但如果我们暂且假定内部补助的目的是值得欣赏并随后询问有什么可选择的方法可提供这种补助,那么我们将会明白所谓对这种内部补助的责备只是肤浅的。例如,如果补助的款项由增加联邦税率而取得,那么这将与内部补助在同样意义上是无效率的,因为正如内部补助一样,它通过人为地降低价格而使产品的价值好像高于其实际价值。所以所得税促成了悠闲,而如家庭妇女的估算收益这样的非金钱收入却由于向其替代职业征税而显得比其应有的价值更高(参见17.1、17.6)。但是,内部补助可能是一种不必要的无效率征税方法。由于要求受管制企业维持在有些城市的高价格成本以补偿其他市场的补助性服务成本,它鼓励了无效率的进入。假设受管制企业在高价格市场的平均成本是2美元而其价格是3美元——不是由于其利润没有被管制机构所有效控制而是由于它不得不在另一市场以1美元的价格出售同样是2美元的服务。一个可以用2.5美元成本向高价格市场提供服务的企业就会积极进入那一市场。为了防止由这种进入[贴切地被称作“贪图他人利益(cream skimming)”〕引起的资源浪费和补助计划的崩溃,管制机构就必须实施进入控制。如果不是为了内部补助,这些控制是不必要的——但如果不废除内部补助,那么我们就可以通过明确向高价格服务征收用以支持低价格服务的货物税而替代之,并由此消除这些控制。除了每一进入高价格市场的企业都要缴纳货物税外,进入已不再需要受管制了。这就会消除我们上面例子中的新进入者的无效率优势了。

                        双方同意(mutual assent)中一个很有意义的问题是由单边契约(unilateral contract)所提出的。我愿意支付10美元领回我丢失的帽子。从传统观点来看,就不存在与潜在发现者商议的问题,也不存在对我要约的承诺问题。然而听到奖赏并将帽子还给我的人就拥有对奖赏的法律主张权。他对我的要约条款的依从可被看作是承诺。这一结果是恰当的,因为它促进了价值最大化的交易。帽子价值对我可能超过10美元,而对发现者可能不足10美元,所以如果发现者对奖赏没有具有法律约束力的主张权,那么就不可能发生能增进社会福利的钱与帽子的交换。像大多数法院所主张的那样,一个更为困难的问题是,发现者必须对要约有实际的知晓以对奖赏有法律主张权。诡辩而非实际的法律理由是,承诺要以知晓要约为先决条件。其经济问题是,是否应依一种要求对要约实际知晓的规则来鼓励或阻止遗失物的归还。

                        当行政机构要对实际起诉和裁决承担责任时,另一种影响会加到其权衡的天平上,从而进一步增加行政裁决的偏倚。驳回其许多自我诉讼的行政机构会受到人们的批评,即它对无价值的案件提起诉讼而表现出不当的判断力并浪费了大量稀缺资源。 行政机构偏倚的危险性可能会使立法机构拒绝给行政机构以很大的救济权力。正常的行政救济就是中止和制止令(thecease and desistorder)——实质上即为禁令,而其他救济手段的缺乏(正如我们在13.2中看到的那样)会造成行政功能的衰退。如果行政机构可以对被告施用引起严重成本的制裁,那么偏倚性行政机构裁决的社会成本当然会比现在的高得多。 22.5行政机构的行为 

                        12.8过度竞争

                        我们已经注意到,对契约案件中以下问题的阐述可能会产生混乱:是否要强制履行契约,而不是是否要追究责任。假设我同意在7月1日之前供应某人1000件小器具,但由于我的工厂毁于火灾,而我又无法从任何其他人处取得这种小器具,那么我就无法按时履行契约。再假设,我没有任何办法能及早预见和防止火灾,所以契约的履行确实是不可能的。这并非表示我不应该对由于不履行契约引起的买方损失负法律责任。我的许诺可能已默示地包含了万一我不能将承诺物品按时交付,我就应为他进行保险的允诺。如果这样的保险契约在交易中得到默示,那么它就应该得以强制履行。损失最小化的两种方法——预防(Prevention)和保险(insurance)——之间的差别对契约法分析是很重要的。可以用比预期损失较小的开支防止其发生的损失是可预防的损失,但不是所有的损失都是可以在这种意义上被预防的。前面例证中毁坏了工厂的火灾就是被假设成不能预防的。然而,通过保险,可能减少由损失风险所引起的成本。被保险人将损失的可能性交换成数额较小但却是确定的成本(保险费,insurancepremium)。假设出现火灾的几率为1%,而其造成的损害是1万美元。正如在

                        切纳里原则(the chenerydoctrine)——这一原则禁止进行司法审查的法院依不同于行政机构的原理(具有代表性的是,行政机构律师在进行司法审查的法院为其决定辩护所提出的原理)维持行政行为——可以被看作是对行政裁决之政治性的认可。如果人们可以认为行政机构只是从事事实调查,那么进行司法审查的法院依任何对它有意义的理由来维持行政机构的决定都是恰如其分的;而且可以推测,行政机构会接受这种理由。但如果行政机构决定的实际动机是政治性的,那么法院就很难预料行政机构是否会采纳它所提出的理由。当然,即使由行政机构来处理这样一个连法院也无能力分辩所提之理由是否正确的难题,切纳里原则仍会具有它的意义。有时确实要由行政机构来处理这些问题,但无论问题多么具有专业性和复杂性,它们仍将适用这一原则。 经常提出而摆在我们面前的问题是,行政机构行为的司法审查开始时应置于地方(初审)法院还是置于有审查权的上诉法院,或受害人是否应该直接向上诉法院起诉。从经济学的理论看,这一问题就是增加一个司法审查等级(地方法院)所产生的成本是否低于其减少法律错误成本所产生的收益。其实,这是一次复杂的抉择。如果地方法院审判的上诉率高于零而低于100%(当然,实际情况就是这样),那么两个等级的审查就会增加法院受审案件的总量而降低法院上诉案件的数量。假设在100项行政决定中,有50项要受司法审查,而如果地方法院享有最初审查的管辖权,那么它们审查裁定的20%会被上诉到上诉法院。这样,在一个两审级的制度中,案件总量就为60件,其中50件在地方法院,10件在上诉法院;但在一个单一审级的制度中案件总量就只有50件——但它们全在上诉法院中。如果由于前面提及的原因,上诉法院的司法审查会给司法制度带来更高的成本,那么即使增加的审级无法降低案件数量从而也无法减少法律错误成本,两审级制仍可能是较为有效率的。而且,两审级制还可能会减少司法审查诉讼的总量(为什么?)。 需要我们注意的是,上诉率越高,两审级制的效率就越低,尤其是由于高上诉率可能就意味着地方法院的高错误率。上诉率越低,行政机构记录越不完全(记录可能是法院对事实调查的要求,在这方面,地方法院的作用具有相对于上诉法院的比较优势),两审级制就会越有效率。  《法律的经济分析》

                        理查德·A·波斯纳著   13.1适度管制

                        另一个例证是钻打水井的契约。由于不测的土质条件困难,承揽人无法按原预期成本履行契约,他就不应该被免除责任。他可能是较有优势的保险人,即使他无法预知土质条件。他应该比受约人更便于了解钻打水井成本的结果和会遇到钻井土质条件困难。他还可能以低成本进行自行保险,因为他在不同的区域钻打了许多水井,而其遭遇不测之土质条件困难的风险是独立的。在另一方面,假设一个种植者同意在生长季节之前将其谷物卖给仓库,但谷物由于虫害而坏了。种植者应该免责吗?可能他应该负责。他有避免虫害的激励,所以一旦虫害发生,这就可能是无法预防的虫害。而谷物仓库无疑从不同的种植者处购买谷物,不可能所有的种植者都在同一生长季节都遭受虫害,所以他比种植者更适于与虫害风险作斗争--虽然必须在此再强调,双方当事人都可以对这一时期的期货契约以很低的成本购买保险以避免损失。当事人常常会在他们的契约中包含不可抗力(也称greaterforce)条款,规定在何种情况下不履约将可免责。如果他们这样做了,不可能、履行不能和其他相关司法原则还可以适用于该契约吗?我们还可以举出许多运用这些原则的例证,但在此我们还是考察一下其相关的例证:在这种例证中,由于他无法控制的情势变迁,有一方当事人无法履约,并且他要求免除未完成之履约甚至要求对他已履行的部分偿付价金,即使这并非契约所要求他做的。假设,我雇佣了一个承揽人修建房屋,但建设中途房屋遇火灾而被烧毁。承揽人要求我偿付他在建筑上所花费的材料和劳务的价金。否则,在不重新订立契约的条件下,将拒绝为我重建那所房屋。并非由于他的过错而造成他无法履行契约预期之义务这一事实,不应该是好像由于我已承担了火灾风险而承揽人就自然取得了停止建筑权或获得了补偿权。这个问题应该是我们中的哪一位愿意承担火灾风险的问题。

                        (1)宪政的经济理论——即,要求绝对多数票才能变更一部法律的经济特征和结果; 

                        虽然我们的论述肯定是非常不完全的,但我们还将通过对直接管制的一些特殊例子进行更为广泛深入的讨论而阐述其中的一些见解,这些例子包括了一种与直接行政管制有别的管制——征税(作为一种管理手段,而非取得岁入的手段)。同时,我们还将密切关注用普通法控制自然垄断的可能性。13.2再论消费者诈欺虽然存在一些一直在努力为消费者提供其所购买产品信息的市场力量,但这些力量可能并非总是非常有效的,而且普通法对诈欺的救济也是如此(参见4.7)。那种救济应该得到进一步的改善。在任何原告胜诉的消费者诉销售者的诉讼中,受诈欺的消费者不仅可收回法律费用,而且还应取得一笔罚金,以鼓励诉讼。而且,我们还应使人们更容易提起消费者集团诉讼。那些由于竞争者的销售资料虚假而遭受销售损失的企业,其权利是可以得到澄清的。而且我们必须不能忘记商标在保护消费者免受诈欺中的作用(参见3.3)。生产者对其商标的投资就像是一种抵押品:它增加了偷偷摸摸降低产品质量或以其他方面试图欺骗消费者的生产者的成本,因为他们一旦被抓住就可能损失其全部投资。(即使他们不被抓住,也有可能损失其全部投资,因为如果他们不保证质量控制就会在法律上难以对抗侵权竞争者而实施其商标。)如果生产者可以以零成本退出市场,那事实上就不这样了。在设定商标在保护消费者预期中所起的作用的情况下,一种矛盾的观点是:商标常常被批评为旨在引诱生产者为创造高质量的假形象花钱而将消费者从同等质量(或甚至是更高质量)的低价替代品处吸引过来,以取得垄断经济利润。作为证据,这种批评意见将阿斯匹林和家用漂白剂作为例子,它们依标准的配方生产,但价格却并不统一,有拜尔(Bayer)和克洛罗克斯(Clorox)这样商标的商品的价格往往比其同类的普通产品价格高。但是两种产品具有同样的化学配方这一事实并不能证明其具有同样的质量。它们可能不是依同样的质量控制生产出来的。对商标进行大量投资的生产商有更大的激励来保证质量,而知道这一点的消费者就可能愿意为该生产商的品牌支付额外费用。

                        4.6诈欺即使自契约签订以来没有任何因素使履约变得不经济,只要履约能产生价值增长的交换这一假设不能成立,那么还是可以允许免除履约的,就像能证明受约人用谎言劝诱允诺。假设受约人没有撒谎,但也没有公开他知道并且一旦要约人知道就有可能使交易告吹的信息。在莱德劳诉奥根(Laidlaw v.Organ)一案中,一位名叫奥根的新奥尔良商人由于在新闻为公众知道前就知道了格亨特条约(the Treaty of Ghent,它结束了1812年战争),所以他以特定价格从莱德劳公司处订购了大量烟草。当公众知道要解除英国对新奥尔良海上封锁的条约时,烟草价格很快上涨了3o%-50%,莱德劳公司就想不履约。联邦最高法院认为这是不允许的。如果奥根在定购时就很轻易地将信息告知了莱德劳公司,公司就会坚持要高价。而由于奥根将他已知的信息告知莱德劳是不需要成本的,所以初看起来联邦最高法院的决定好像将令人无法容忍的意外收获简单地转给了奥根。其实并非如此。虽然信息一旦取得再转达给其他人是成本很小的,但其获取信息的成本却是不小的。而如果我们不允许人们自己保有信息从而得益,那么他们首先获取信息的积极性就会很小或没有,最终受损失的往往是社会。(你能理解莱德劳诉奥根案的结论和谎言就不同了。撒谎者对错误信息作出了实在的投资。从社会角度来看,这种投资完全是无用的,所以我们自然就不会对他的谎言给予报酬。这里有一个中间性例证:A知道他的房屋有白蚁,但他没有将这一事实告诉B。对此可以作出这样的论辩(司法当局对此问题有分歧),即A有义务将此事实公开,如果他不这么做,用法律语言说就是一种可起诉的不作为(anactional omission)。A对发现房屋中有白蚁的投资可能不多,而取得这一信息只是在此居住的副产品(by-product)。而且这一信息与烟草价值信息相比也只能使较少的人受益(为什么?)。所以这一信息的收益也是较小的,而且为此提供法律保护以诱导其公开的必要性也就不大。(于是,我们可以用这种方法来分析不怀孕母牛一例。)而且,除非在白蚁案中有信息告知义务,买方才会对检查白蚁进行投资或通过识别在房契中包括保证没有白蚁的条款。这些成本可以通过将信息告知义务给予卖方而避免,因为他不需要成本就可取得这些信息。所以,这里存在禁止卖方撒谎的另一个理由:如果对销售的虚假陈述没有救济手段,它可以节约买方必须承担的自我保护措施的费用。随着对白蚁例证的分析,我们的讨论进入了消费者诈欺(consurmer fraud)领域。由于销售者和购买者对消费产品的资源和专门知识的不平等,它被看作一个比商业契约诈欺(fraudin commercial contract)更为严重的问题。但是,如果一个商业购买者因为他对购买的用于营业的货物有专门研究而被认为有特殊的识别力,那么这一消费者就是消费品购置的专家了。认为消费中的诈欺问题比在商业交易中更为严重的一个更合适的理由是,在利害关系小的领域更难以设计出有效的法律救济措施。法律制度处理这一问题的努力将在本书的后面讨论。但是,读者应该注意,许多消费者诈欺——如房屋和汽车买卖中的——也涉及足够重大的利害关系并有必要提起诉讼。

                        虽然许多宪法规定的表达是原则性的,但有时却又是非常具体的,例如,宪法规定每个州都有权利选派两名参议员。这些规定在原则上属于惯例。如司机必须靠右行驶就是相似的惯例。靠右还是靠左是不重要的,重要的是通过了一项大家同意遵守的(无论如何武断)规则。每州两个参议员席位的规定也是如此。一个、三个或四个席位也是如此。因为惯例是随意的,(有点夸张地说)它是社会环境的不变量(因为一项相反的惯例也能适应社会环境),所以惯例就不必随着环境的变化而变化。惯例具体化的成本很低,但收益却很高。像两个参议员席位这样明确的宪法规定使诉讼成本得以最小化(因为这里不存在产生诉讼的不确定性),更重要的是由于它将问题移出了普通政治舞台而减少了用于政治冲突的资源。如果参议员人数由成文法来规定,就会经常设法来改变这种数目,当有时是这个党、有时是那个党发现有机会找到席位或剥夺其反对派的席位时就会产生这样的情况,而且有时会取得成功。这些开支没有任何社会产出(或很少有社会产出),所以就会由更大的变更成本所阻止。这种收益不仅限于特别的宪法规定,但特别的宪法规定的收益要比原则的宪法规定的收益大(为什么?)。 从经济学的角度看,宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的:将政府的管制措施限于防止负的外在性和促进正的外在性;(尽可能)坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策(包括依精英政治基础任命官员)。但是,依此理解政府的精神就应该是有限政府(limited

                       
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